于主觀上對規(guī)范運作的認識不足，及客觀上規(guī)范運作成本較高等因素，未上市公司普遍存在運作不規(guī)范的現(xiàn)象，這種運作不規(guī)范的現(xiàn)象可能因為違反相關法律規(guī)定而被行政機關處以行政處罰。

根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十八條的規(guī)定，“發(fā)行人不得有下列情形：……(二) 最近 36 個月內(nèi)違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴重;”

如果擬上市公司具有上述情況，將無法進行IPO，該條即中介機構(gòu)談之皺眉的“重大違法違規(guī)”，可能成為擬IPO公司的實質(zhì)性障礙。

那么，

在最近36個月內(nèi)發(fā)生過行政處罰的擬IPO公司是否一定不能上市呢？

什么是“行政處罰”？

什么樣的行政處罰才稱得上“重大違法違規(guī)”呢？

擬IPO公司在發(fā)生行政處罰后該如何處理呢？

中介機構(gòu)在申報文件中應如何解釋行政處罰事項呢？

下文將逐一回答：

1

在最近36個月內(nèi)發(fā)生過行政處罰的擬IPO公司是否一定不能上市呢？

在最近36個月內(nèi)發(fā)生過行政處罰的擬IPO公司仍可上市；

其一，若行政處罰不構(gòu)成“重大違法違規(guī)”，經(jīng)過中介機構(gòu)合理解釋，不會構(gòu)成上市的實質(zhì)性障礙；

其二，如果構(gòu)成“重大違法違規(guī)”，可以進行等待，直至報告期內(nèi)不再存在“重大違法違規(guī)”。

2

什么是行政處罰？

《中華人民共和國行政處罰法》具有以下規(guī)定：

第三條 公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。

第九條 法律可以設定各種行政處罰。

限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。

第十條 行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。

法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

第十一條 地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。

法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

第十二條 國務院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規(guī)定。

國務院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機構(gòu)依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰。

第十四條 除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設定行政處罰。

綜合以上規(guī)定，行政處罰必須具備以下三個要素：

1.做出行政處罰的機構(gòu)必須是行政機關或受委托的事業(yè)組織，不能是個人和企業(yè)。

2.行政處罰的法律依據(jù)只能是“法律、法規(guī)、部門規(guī)章、地方性規(guī)章”，其中地方性規(guī)章只限于省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務院批準的較大的市人民政府制定的規(guī)章。其他規(guī)范性文件均不得作為行政處罰的依據(jù)。

3.行政處罰程序必須滿足我國法律對“簡易程序”或“一般程序”的規(guī)定。

不滿足以上任一者的，均不屬于行政處罰。

例如，國有企業(yè)對擬IPO公司做出的“處罰”決定、擬IPO公司對政府承擔的違約責任、法院的民事判決、依據(jù)縣政府文件做出的“行政處罰”及沒有處罰決定書的“行政處罰”等。

3

什么樣的行政處罰才稱得上“重大違法違規(guī)”呢？

2016年10月，保代培訓資料中，對重大違法違規(guī)行為的認定如下：

1、違反國家法律、行政法規(guī)，且受到行政處罰、情節(jié)嚴重的行為。

2、原則上，凡被處以罰款以上行政處罰的行為都視為重大違法行為，但行政處罰機關依法認定不屬于重大違法行為，并能夠做出合理說明的除外。

3、上述行政處罰主要指工商、稅務、海關、環(huán)保、土地、財政、審計等部門作出的涉及公司經(jīng)營活動的行政處罰決定。被其他有權(quán)部門實施行政處罰的行為，涉及明顯有違誠信，對公司有重大影響的，也在此此列。

4、重大違法行為的起算時點：法律法規(guī)和規(guī)章有明確規(guī)定的，從其規(guī)定；沒有規(guī)定的，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終止之日起計算。

5、不服行政處罰申請行政復議或提起行政訴訟的，在行政復議決定或法律判決裁定尚未做出前，原則上不影響對重大違法行為的認定，但可依申請暫緩做出行政許可決定。

6、因犯有貧污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)罪或破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，被判處刑罰，刑罰執(zhí)行期滿未逾三年的，視為近三年有重大違法行為。

在實務中，業(yè)界對“重大違法違規(guī)行為”認定的主要口徑是：擬IPO公司受到的行政處罰在處罰依據(jù)的相關條款中不屬于最重的一款，不屬于“情節(jié)嚴重”的情形，就不屬于“重大違法違規(guī)行為”。

4

擬IPO公司在發(fā)生行政處罰后該如何處理呢？

擬IPO公司在受到行政處罰后應首先咨詢律師行政處罰決定是否合法，如果確有違法行為應及時改正，盡量減輕或免除行政處罰。

如果行政處罰沒有合法依據(jù)、未按法定程序或由不當?shù)臋C構(gòu)或個人做出，應通過法律途徑按照法律程序采用申請聽證、行政復議乃至行政訴訟的方式進行權(quán)利救濟，必要時應聘請律師。

另外，應注意保留與行政處罰相關的資料，例如行政處罰決定書、證明行政處罰不合法的證據(jù)等。

5

中介機構(gòu)在申報文件中應如何解釋行政處罰事項呢？

在IPO初期階段，中介機構(gòu)應當通過盡調(diào)來了解擬IPO公司的行政處罰情況，其次掌握其處罰依據(jù)，并通過擬IPO公司與做出行政處罰的機構(gòu)溝通，要求后者出具非重大合法合規(guī)的證明文件。

中介機構(gòu)在申報文件（例如《法律意見書》及《招股說明書》）中對行政處罰的描述思路是：

首先，介紹行政處罰發(fā)生的經(jīng)過，強調(diào)擬IPO公司已更正了違法行為；

其次，說明擬IPO公司受到的行政處罰在處罰依據(jù)的相關條款中不屬于最重的一款，不屬于“情節(jié)嚴重”的情形；

最后，通過做出行政處罰的機構(gòu)出具的《證明》，證實行政處罰的對象不是“重大違法違規(guī)行為”，不會構(gòu)成公開發(fā)行的實質(zhì)性障礙。

002059 云南旅游

麗江國旅被云南省發(fā)改委行政處罰33萬元

經(jīng)云南省發(fā)改委查證核實，在麗江市旅游協(xié)會旅行社分會組織下，麗江國旅會同麗江市其他旅行社于2009年、2010年簽訂了《旅行社行業(yè)自律協(xié)議書》，就統(tǒng)一對外報價達成一致。

2011年、2012年旅行社分會組織麗江各旅行社簽訂《合作經(jīng)營協(xié)議》，各旅行社間依據(jù)約定的市場份額比例分配從各旅行社收入中提取的旅游綜合服務費、景點返傭等費用。

云南省發(fā)改委認為麗江國旅的上述行為屬于與具有競爭關系的經(jīng)營者實施價格壟斷協(xié)議的行為，違反了《中華人民共和國反壟斷法》第十三條第（一）項規(guī)定。

2013年9月27日，云南省發(fā)改委出具《行政處罰決定書》（云發(fā)改價檢處〔2013〕29號），對麗江國旅處以33萬元罰款。

根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第四十六條，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。

云南省發(fā)改委對麗江國旅處以5%的罰款，未按照最高上限進行處罰，而且在《行政處罰決定書》中認為“你公司的上述行為違反了《中華人民共和國反壟斷法》第十三條第（一）項的規(guī)定，屬于與具有競爭關系的經(jīng)營者達成并實施價格壟斷協(xié)議的違法行為，情節(jié)較重、對市場競爭危害較大”，由此判斷上述事項未構(gòu)成重大違法違規(guī)。

同時，第四十六條規(guī)定“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記”。

在上述事項中，麗江市旅游協(xié)會旅行社分會被處以33萬元的罰款，未被撤銷登記。

2014年10月10日，云南省物價局出具《證明》，云南省發(fā)改委對麗江國旅作出的33萬元行政處罰案件，不屬于重大價格違法案件。

002035華帝股份

報告期內(nèi)發(fā)行人的行政處罰具體情況如下：

2015年7月21日，廣東省中山市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局作出了（中）質(zhì)監(jiān)罰字【2015】147號《行政處罰決定書》，發(fā)行人在未取得冷凝式家用燃氣快速熱水器全國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的情況下擅自生產(chǎn)銷售冷凝式家用燃氣快速熱水器；

該行為違反了《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第五條的“任何企業(yè)未取得生產(chǎn)許可證不得生產(chǎn)列入目錄的產(chǎn)品。任何單位和個人不得銷售或者在經(jīng)營活動中使用未取得生產(chǎn)許可證的列入目錄的產(chǎn)品”的規(guī)定；

被處以責令停止生產(chǎn)該種冷凝式家用燃氣快速熱水器和違法生產(chǎn)產(chǎn)品貨值金額二倍即22萬元的罰款。

發(fā)行人的上述被處罰行為經(jīng)處罰機關認定不屬于重大違法違規(guī)行為，同時發(fā)行人已積極整改并取得了相關工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證，發(fā)行人律師認為，上述被處罰行為對發(fā)行人本次非公開發(fā)行不構(gòu)成實質(zhì)性法律障礙。

根據(jù)廣水市工商行政管理局于2013年10月16日出具的《行政處罰決定書》（廣工商處字【2013】427號），2012年9月份，華帝集成廚房在促銷活動中利用廣告發(fā)布不真實的贈品價值信息，損害了其他經(jīng)營者和消費者的根本利益，被處以責令停止違法行為和60,000元的罰款。

根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十四條的規(guī)定：經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款；

根據(jù)上述《行政處罰決定書》，廣水市工商行政管理局認為華帝集成廚房上述行為沒有造成社會危害后果，同意從輕處罰。

發(fā)行人律師認為，發(fā)行人被處的上述行政處罰經(jīng)處罰機關認定可以從輕處罰，同時，發(fā)行人已采取積極措施規(guī)范發(fā)行人、發(fā)行人子公司及經(jīng)銷商廣告宣傳等行為，故上述被處罰行為對發(fā)行人本次非公開發(fā)行不構(gòu)成實質(zhì)性法律障礙。

值得注意的是：在中介機構(gòu)的反饋意見中并未提及是否“屬于重大行政處罰”，而是直接判斷“不構(gòu)成實質(zhì)性法律障礙”

300617 安靠智電

經(jīng)本所律師核查，發(fā)行人2011年7月整體變更為股份公司時，注冊資本未發(fā)生變化，相關股東暫未繳納個人所得稅。

由于相關股東在發(fā)行人整體變更為股份公司時并未取得現(xiàn)金收入，常州市溧陽地方稅務局已書面同意暫緩繳納。

綜上所述，本所認為，發(fā)行人歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的定價合理，相關股東已就歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓繳納相關個人所得稅；

唐虎林、姜仁旭和張偉低價受讓發(fā)行人股權(quán)的原因合理，主要系唐虎林、姜仁旭、張偉三人在公司發(fā)展前期的產(chǎn)品推廣和技術(shù)工藝等方面給予過重要幫助；

周敏從陳曉凌處受讓發(fā)行人股份的價格為17元/股，高于投資方建創(chuàng)能鑫2011年9月投資發(fā)行人的價格（16元/股），不存在受讓價格明顯偏低的情況；

望橋達瑞以原增資價格轉(zhuǎn)讓發(fā)行人股權(quán)給卓輝增益的原因合理，卓輝增益的合伙人均為望橋達瑞的合伙人，且執(zhí)行事務合伙人均為蕪湖頂峰投資管理中心（有限合伙）；

2011年7月發(fā)行人整體變更為股份公司時，注冊資本未發(fā)生變化，相關股東暫未繳納個人所得稅，但已獲得主管稅務機關的同意，不屬于重大違法違規(guī)行為，對發(fā)行人本次發(fā)行上市不構(gòu)成實質(zhì)性障礙。

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600939 重慶建工

本公司承建的蕪湖市弋江嘉園三期19#樓項目，于2014年7月5日發(fā)生一起物體打擊安全事故，死亡1人。

安徽省住房和城鄉(xiāng)建設廳于2014年7月對本公司做出暫停進皖備案資格6個月之決定。

蕪湖市弋江區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局于2014年10月對本公司做出罰款的行政處罰。

安徽省蕪湖市弋江區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局于2015年4月出具了情況說明，上述安全事故屬一般安全事故，不屬于重大安全事故，也不屬于重大違法違規(guī)行為。

根據(jù)重慶市市政管理監(jiān)察總隊于2014年6月、2014年7月、2015年1月和2015年7月出具的《關于重慶建工集團股份有限公司及下屬公司無重大違法違規(guī)行為的證明》，2013年1月至2015年6月，上述被查處的行為情節(jié)輕微，被查處公司已經(jīng)履行相關處罰決定并且采取有效措施進行了切實整改，上述被處罰行為不屬于重大違法違規(guī)行為。

根據(jù)重慶市市政管理監(jiān)察總隊于2016年2月出具的《關于重慶建工集團股份有限公司及下屬公司無重大違法違規(guī)行為的證明》，2015年7月至2015年12月，發(fā)行人及下屬公司在市政管理方面不存在重大違法違規(guī)行為。

根據(jù)重慶市市政管理監(jiān)察總隊于2016年7月出具的《關于重慶建工集團股份有限公司及下屬公司無重大違法違規(guī)行為的證明》，2016年1月至2016年6月，上述被查處的行為情節(jié)輕微，被查處公司已經(jīng)履行相關處罰決定并且采取有效措施進行了切實整改，上述被處罰行為不屬于重大違法違規(guī)行為。